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律师在BOT项目投资中的作用
作者:admin123   发布时间:2014/4/10 23:39:00   文章来源:本站   点击率:

从我国BOT项目核心工作的程序来看,可以体现为以下阶段性的律师业务内容:
第一、在招标和评标阶段,协助发布资格预审邀请书,发布建议书和邀请书,准备和举行谈判,协助当地政府与中标人签约,确保国家计委、外经贸部的审批,使 特许权协议生效。评标时应考虑的事项:特许权公司结构和融资安排,运营承包商的经验,银行融资能力和银行出具的证明,公司组织结构,设备和设施,有关环 境、质量保证、技术转让以及劳资关系的政策。
确保作为投标人提供体现以下内容的资料:①投标人融资能力和项目融资结构方面——项目资金(贷款/股本金)、 收费收入、收费及费率调整方式、特许期、融资回报或对政府出资的回报、税收关系、项目财务模型、利率假设说明、利润分享、投标人的融资能力、股东的详细情 况、建设的运营和维护成本及维护基金;②风险状况、合同安排和项目管理——风险的详细辩识及分配任何适用于投标的特殊条件、对项目的设计建设和维护的合同 安排、项目管理结构;⑧技术建议方面——详细设计及图纸、详细交通流量模型、施工技术及方法、运营和维护方法、建设成本分析、质量保证体系、政府贷款的工 作安排、进入土地及完成土地征用的时间及环境问题的解决方法。
第二、在颁发特许权协议阶段,需确定的基本内容:特许权前提条件、场地、设计、建设、调试及竣工、建设处理、运营维护及维修、融资安排、政府的基本义务、公司的一般义务、终止、责任及保障、保险、特许期满后的移交及争议解决。
第三、签订并实施在设计和建设合同阶段,涉及到的内容:设计责任的归属、使用者说明的作用、工作范围变化的问题,明确最终的价格、支付和保险。
此外,在实践,还可能涉及到项目权益的转让,由此也带来一些律师的业务。
    BOT
实务的难题及其解决。
目前在我国从事BOT法律实务,存在着一些难题。造成这些难题的原因是多方面的,但立法上相互矛盾,相关规定对BOT特性缺乏足够的考虑,可操作性差,以及我国一惯保守的法律实践便是主要原因。这导致了我国发展BOT项目的“雷声大,雨点小”的局面。以下就实践中体现得最突出的若干问题作一探讨。
第一、特许权的授予方式问题。当地政府授予项目公司特许专营权是发展BOT项目的前提,也是整个建设过程的核心内容。这是BOT项目的性质决定的。按照国际实践做法,BOT项 目特许权授予是通过政府与项目公司签署特许权协议的方式进行的,这种方式体现了政府作为法律主体直接与商业机构产生合约上的法律关系。由于这类协议在国际 上存在着其性质是国内协议、应严格适用国内法、受辖于国内法院,还是国际协议、应受制于国际法之争,为避免由此产生诸如国家责任、主权豁免等复杂的法律问 题,我国一贯避免政府直接与外国公司或涉及外商利益的公司订立任何形式的协议。由此,就形成了法律障碍。
此时作为BOT律师就应该在既不让政府为难又使外商对BOT投 资充分的信心的原则下,设计或制订可行的方案。笔者认为,可以将一般特许权协议所涵盖的内容分成两个部分进行处理:一是外商非常关心的又是来源于政府职能 的诸如外汇汇兑、同业竞争限制、国有化及补偿、专营范围等重大问题,通过立法形式颁发专营管理办法给予解决;二是涉及到中外双方商业利益的诸如投资比例及 方式,项目运营管理、项目权益抵押、利润分成等事项通过组建中外合作公司并由合作双方通过合同和章程予以处理。该方案的优点是能较好地避开政府与外商的最 敏感问题。1995年广西来宾电厂和1996年上海大场水厂就采用了类似的方案解决。
第二、政府和其他机构对项目有关主体的保证问题。在BOT项 目中,由于规模大,时间长,风险大,政府对外商投资者和提供贷款的金融财团的保证是必需的,也是项目投融资能否成功的关键。政府保证主要包括对外汇兑汇、 一定回收率的保证和融资担保。我国《担保法》及有关规定已经排除了政府和公益性机构为经济活动担保的可能性。实际上,上述的保证与担保是有区别的,不能混 为一谈,前者是BOT项目中不以主债权债务为基础的政府自身的法律行为,属于政策性的承诺,而后者则是以主债权债务关系存在为前提的民事行为。对这些问题,我国目前在实践中存在着以下的做法:不管是否存在违反我国现有法律的问题,为了引进BOT项目投融资,一些地方政府对外汇兑汇、项目回收率等作出事实上的承诺。
其实还可以采取其他办法解决这一难题:①关于外汇问题。政府可以通过设计可行的解决方案解除外商对外汇问题的忧虑。根据我国外资法,外商所获得的利润在 纳税后允许汇往国外,并且近年来金融改革的结果促使我国放松了对外汇的严格限制,法律已允许经常项目下的外汇自由兑汇;而资本项目下的外汇问题可由实践中 广为适用的间接补偿贸易安排和利用离岸金融的办法给予调剂解决;②回收率问题。由于影响回收率有政策性因素和纯属商业性因素,政府对其中的政策性因素导致 的回收率问题作出承诺是应该的也是合理合法的。对此的保证可以通过税收、服务定价及项目相关经营权(广告、加油站等经营权)的授予等手段的调整来实现。③贷款担保问题。根据我国现行法律,政府不能以国库资金直接对外国金融机构对项目贷款作出担保,但可采用其他方案达到预期目的。
第三、境内商业机构对外资担保问题。我国《境内机构对外担保管理办法》和《国务院关于进一步加强外商投资管理工作若干问题的通知》的有关规定均禁止中国投资方或其他商业机构为外方投资或金融贷款提供担保。而BOT特性之一就是外国银团对项目提供融资并且在整个项目总投资中或者项目公司股债比例中,这种贷款资金占有绝大部分。外国银团在决定是否向像中国这样的发展中国家贷款所有考虑的关键性因素就在于是否有适格的担保机构的担保。可见,上述规定自然成为我国发展BOT的法律障碍。亚洲开发银行及国外有关机构曾经专门研究对策,以求解决外资流入中国BOT项目的法律难题。现在的对策之一是让中国在国外的公司或中国外企在国外的母()公司或其他相关商业机构出面为将注入中国基础设施建设的外国银团或其他商业组织的贷款或融资进行商业性担保,从而避开了业已存在的这一法律障碍。据报道,这一方案已经开始在实践中取得了较好的效果.

 

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